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贺卫方:不可逆转的宪政潮流
2010年01月07日 13:09凤凰网读书综合 】 【打印共有评论0

一个国家能不能自由,很大程度跟一个国家的法律制度,政治制度有关系,如果一个国家的政治制度不是以尊重自由为前提的,那么这样的制度是不可能塑造有独立人格的群体的。如果有人追求自治,追求独立,就会受到某些官方的打压,我们可以看到那些追求自由的人,它的命运是何等的悲惨。我们是没有思想自由的,我们都被视为一个幼稚的人,所以一经圣人说或者某某讲话,都要求你必须作出一个服从的姿态,一个奴隶的角色。

我们今天的制度不一样了,改革开放只有30年,我们这个社会感到松绑了,就象某部电影里的一句台词:“我们有一种解放的感觉”!在那之前是计划经济,计划经济实际上是建立在某种政治哲学基础上的:由于其崇高的政治地位,他能够理解我们每一个人的需求,他能够制订详细的生产计划,于是把所有的企业都变成计划的一部分,结果怎么样?在那计划经济的时代,每个人的需求恰恰得不到满足,而书本上总是说资本主义才不能满足我们的需要,只有计划经济才能够满足我们的需要。

计划经济之上,必然建立一种计划思想,思想要保持一致性,不能保持自己的独立思想,不可以随便发表自己的看法,要紧密团结在什么什么周围,张志新只是对刘少奇被打倒这个事件发表了一点看法。最后被判处无期徒刑,又判处死刑,而且行刑前要割断喉管,害怕她再做说出什么。

我想当我们说起一个国家的法律制度时,可以从三个方面去观察它。

第一个方面是国家的法律制度。我们经常说全国人民代表大会是这个国家最高的权力机关,这是一个结构性的要素;我们又建立起了一个法院系统,从最高法院到下边的法院形成金字塔,这也是一个结构性的要素;我们有检查系统,检察院是一个法律监督机关,承担一些特殊的使命。这些都是结构性的要素。

第二个方面,我们还可以看到一些实体性的东西,包括各种各样的制度、各种各样的规则,全国人民代表大会每年制定很多很多法律,比如说中华人民共和国物权法,我们北大法学院有一位巩献田教授认为它完背离了社会主义,而我认为社会主义还太多了一点,所以我们在北大法学院形成两派意见,开会的时候,他坐在最左边,我坐在最右边。这样一部法律最后也出来了。

全国现在的法律文献差不多可以用多如牛毛来形容。以前我们嘲笑美国的法律多,据说一个男孩等女朋友约会,结果两个小时女朋友没有来,他就不等了,到法院去起诉,但是现在我们国家的法律也越来越多了,以前这张脸没有法律,但是现在你可以起诉了,我可以起诉你侵犯我的肖像权。法律的规范导致了诉讼的增多,导致我们权利的增长,这是一件好的事情,但是我们也看到法律中间种种的缺陷,影响了我们的行使权利,比如丈夫不签字,太太和孩子就死在手术台上,有关医疗救助方面的法律规定,医生有义务进行救助,但就同样的事情医疗管理方面的规定却说说,必须要在场的家属签字才可以进行救助,法律之间产生了矛盾,似乎人们怎么做都是违法,或者怎么样都是合法,这样就构成了我们法制第二方面最重要的内容。

第三个方面的内容,一个国家的法制与法律文化有很大的关系。法律文化是一个国家跟法律有关的文化,实际上是一国国民对法律的观察、观念、价值判断。比如他们是不是喜欢诉讼?遇到案件的时候,有人劝大家不要去诉讼,大家尽可能少诉讼。这当然跟社会结构性有关,人们是长期稳定地生活在一起的,诉讼可能导致几代人间的仇恨,以经济学的角度来观察是不合算的,是非理性的,所以大家有时候忍一忍,让一让,就会变成的非常自然。

当然我们说法律文化的时候,不同的文化群体对他们的法律文化会有不同的看法,法律文化会影响到法律制度的运行。比如孕妇事件,其实折射出的是生命的问题,我看了一下有关的报道,在美国发生这样的情况之后他们会有三个医师在一块研究,如果认为是必须进行手术的,他们不需要家属同意,即便家属不同意他们也要作这个事情,当然法律要给他们免责的。所以我们如何去看待生命,为什么计划生育会在西方世界引起这么大的反响,我想这是跟人与基督教的观念有关系。

我想一个国家文化整体的状态,最终塑造了一个国家法制的状态。近代以来,我们引进西方许多的法律和制度,甚至也引进议会制。你会发现西方的议会整天都在吵架,这些人好象就是为开会而出生的,天天就在那里吵,这是议会的本质特征。英文议会翻译过来就是大声说话的意思,但是到了中国,议会悄悄发生了变化,我们全国人大不吵架,这里的黎明静悄悄,这还叫议会吗?我一直建议以后全国人大不要翻译成“议会”了,这翻译法是有问题的,我建议用音译,直接译成“Renda”,让外国人知道咱们这个跟他们那个不一样,我们这个是一年一度最大的Party,你甚至可以看到少数民族代表穿上节日的盛装!这哪里是开议会?为什么我们引进的制度,本来是想学习西方,却变成这个样子?会变的面目全非?

从法律文化这个角度,现代法制社会需要怎样的一种文化观念,所需要的文化追求应该具有怎样的基本内涵。第一个方面我觉得现在的工具必须要具备文化的观念,限制国家权力的观念,我们必须要想方设法限制国家的权力,我们不能将国家想象成父亲,什么事情都听国家的、依赖国家,热爱国家和监督国家应该放在同等的地位上。政府到底是什么,政府是我们用来保障我们的生活能够拥有更多的自由的机制。所以有这样一个观念说,其实我们手头还保有一个最基本的权利,这个基本的权利就是改变政府的权利,当政府站在我们利益的对立面,变成了一种残害我们、反过来控制我们的庞然大兽的时候,我们必须要改变政府。

这方面我们甚至还看能到这样的例证。比如前几年香港终审法院关于居港权的裁决,当吵得不亦乐乎的时候,金庸先生出来做调停。金庸先生曾经学过法律,但他说的话一下子让我很震惊,他把家庭伦理用在这方面。他说香港法院的做法是典型的孙子打爷爷,他说香港政府就是孙子,国务院是儿子,全国人大就是爷爷。他说孙子胆敢挑战爷爷的权威,这是应该打屁股的事,确实是坏事。他当然也说了,爷爷要像爷爷的样子,孙子必须要道歉,但是爷爷不能咬着不放。后来香港法院就作了一个前无古人的判决说,香港法院无意在对香港基本法解释方面剥夺全国人大的决定。爷爷需要有一个表态,你做了你从来不愿意做的事,你说了你无意侵犯我的权威,全国人大说行行,我放你一马吧,它不是视为一种独立人格的,这是一个国家根深蒂固的传统。

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作者: 贺卫方   编辑: 张哲

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